司法实务中工程清单漏项的处理

作者：吴婧琪

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（下称《2013版清单计价规范》）第4.1.1条规定：“招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托、具有相应资质的工程造价咨询人编制”。据此，采用工程量清单方式招标的，招标人必须将工程量清单作为招标文件的组成部分，连同招标文件一并发（或售）给投标人，招标人对编制的招标工程量清单的准确性和完整性负责，投标人依据招标工程量清单进行投标报价。

关于清单漏项责任的承担，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“通用条款”第1.13条“工程量清单错误的修正”规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；……”但在司法实务中，招标文件或中标合同中通常有“投标人对清单应当进行复核，对清单准确性、完整性负责，合同履行过程中出现清单漏项情形，不予调整工程款”或“清单工程量偏差含在投标报价中，后期不因工程量偏差调整费用”约定内容，在该种情形下，如合同履行过程中出现清单漏项问题，发包人和承包人会就此造成的责任产生争议。

虽然《2013版清单计价规范》第4.1.2条明确规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”但司法实务中违反该条是否必然导致相应合同条款无效，司法实践中有不同观点。

一、由发包人承担清单漏项责任

此观点认为，工程量清单的准确性和完整性由招标人负责，合同中约定免除招标人的义务的条款与《2013版清单计价规范》第4.1.2条强制性规定相冲突，应为无效条款。

例如，江苏高院（2016）苏民终1151号案件中认为，本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由xx承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据，一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定，一审法院对相关鉴定意见予以采信并无不当。

河南高院（2021）豫民再741号案件中认为：关于缺项、差量工程款应当由谁支付的问题。案涉合同属于固定总价合同，2013年《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。因此，缺项部分，由于工程量清单中并不存在而在图纸中存在，李保富对于缺项进行了实际施工，故应由发包人西柏涧村委会负责。

珠海中院（2021）粤04民终726号案件中认为：案涉工程在施工过程中，设计施工图纸所载明的双坡型活动板房的钢立柱、钢梁型号与预算审批资料、招标文件所附按照工程量清单《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的项目特征描述不一致，铝合金推拉窗、防火玻璃窗存在漏项。按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）4.1.2规定招标人须对清单的准确性和完整性负责，技师学院委托明正公司编制工程量清单并经过财政审核中心的预算审批，再对外进行招标，技师学院应当对工程量清单及设计施工图纸的准确性、一致性、完整性负责。至于因工程量清单与设计施工图纸存在差异和缺漏项，导致工程结算严重偏离财政部门审定的偏离工程造价预算，应由技师学院向相关工程量清单编制单位主张权利。

二、由承包人承担清单漏项责任

此观点认为，对于合同约定了漏项责任的承担，应按照合同约定履行。

最高院（2021）最高法民申1998号案件中认为：天山铝业与江苏三建签订的《安装施工、调试承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人对合同的效力均无异议。二审中，江苏三建与天山铝业对合同约定固定价160000000元及已付工程款152527286.93元无异议。江苏三建于申请再审期间主张天山铝业迫使其签订案涉合同、案涉工程价款非固定总价缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《安装施工、调试承包合同》第14.1条约定:“本合同价格为人民币￥160000000（大写: 壹亿陆仟万元整人民币），该价格为承包方完成本合同所要求的全部工作的价格（参见此标段合同范围项目及价款组成表）。施工图工程量与报价工程量发生的差异不调整（调增或调减）合同价款”。江苏三建关于工程外存在量差及漏项部分的工程价款的申请再审理由，显然与上述合同约定的内容不符，对其该项主张，本院不予支持。

湖北黄石中院（2015）鄂黄石中民二初字第00053号案件中认为：关于未计算的防雷接闪器项目部分涉及金额1542188 元。富煌公司认为根据国家标准《工程量清单计价规范》（GB505-2008/2013）4.1.2规定，“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”，故招标人鸿威公司对工程量清单的项目准确性、完整性负责，由于招投标文件中所附工程量清单中没有列明防雷接闪器”，系鸿威公司责任，防雷接闪器项目已经实际施工应计算至工程总造价。鸿威公司认为不应计算至工程总造价。鉴定机构意见：缺项就表示平摊到其他项目中去了，没有在商务标中列明即视为为了中标而让利。

对此争议，本院认为: 综合鉴定机构意见，防雷接闪器项目未在投标文件中列明，《建设工程施工合同》签署后也未签订补充协议或工程量签证要求支付或计算防雷接闪器项目对应工程款，故应视为富煌公司放弃该部分工程量主张，对于富煌公司提出防雷接闪器项目造价金额1542188元的主张，法院不予支持，不应计算至工程总造价。

三、依据过错承担清单漏项的责任

此观点认为，即便合同约定了漏项责任的承担，但招标人和投标人均有过错，即各方未遵循诚实信用原则招投标，各方依据各自过错程度就清单漏项承担各自责任

最高院（2019）最高法民终379号案件中认为：招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构其他投标人的情况说明，银泰公司在招标工程中没有发放工程图纸银泰公司虽在招标前给东欣公司马XX发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而东欣公司、金义祥作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的 80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。

广东高院（2015）粤高法民终字第12号案件中认为：采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。